從涉嫌兩罪到不起訴——論如何說服檢察院做出不起訴決定

時間:2019-08-02 來源: 作者:鄒佳銘 瀏覽: 打印 字號:T|T
  對于一個刑事案件而言,批捕、起訴和辯護是三個關鍵的時間點,辯護律師在這三個關鍵時點,可以根據不同的案情選擇不同的辯護策略。做不批捕和不起訴辯護的案件,都是可遇不可求。辯護律師首先要評估案情,如果在事實認定和法律適用上爭議很大,或者即使按照辯方主張的事實和法律適用,也不能得出證據不足、無需刑事處罰或不構成犯罪的結論,就不宜做不批捕或不起訴辯護,只能將辯護的重點放在審理階段。

  在實際的操作過程中,與承辦檢察官溝通,并根據溝通的情況,提交有針對性的書面辯護意見是完全必要的。在本案中,我們接受委托時,距離該案審查起訴期限屆滿只有二十天左右的時間。在閱卷、會見之后,我們馬上約見了承辦檢察官。與承辦人交換辯護意見后,承辦人又安排我們與公訴部門的負責人進行了充分的溝通。通過這些溝通,我們意識到雙方并不存在事實上的根本分歧。我們口頭提出的辯護意見,也得到了審查起訴部門積極的反饋。

  在此基礎上,我們及時提交了書面辯護意見。這份意見重點闡述了交流中審查起訴方的關注點,對于雙方有共識的部分只是簡單的提及,這起到了很好的效果。最終,檢察院做出不起訴決定。

  本案起訴意見書認為:某證券公司核心成員趙某,在參與輔導甲公司上市的過程中,利用職務便利,向甲公司董事長劉某提出無息借款400萬元,用于購買學區房。在該公司上市的過程中,趙某持續為該公司違規上市出謀劃策,提供幫助。在具備還款能力的情況下,趙某企圖以上市獎勵費用名義實現非法占有上述借款,不予歸還,涉嫌非國家工作人員受賄罪。在該公司董事長到案后,趙某還建議相關人員銷毀關聯公司會計賬目,幫助該公司董事長逃避處罰,涉嫌故意銷毀會計憑證、會計賬簿罪。

  本案辯護意見主文

  一. 關于非國家工作人員受賄罪

  1. 保薦機構在企業上市的過程中,主要是通過其專業知識和溝通能力,協助擬上市公司制作招股說明書等一系列申報文件,完成企業上市的審核申報流程,上市申請獲得核準后承銷股票發行,以及股票發行后持續督導等工作。保薦機構在輔導企業上市的過程中,與律師事務所、會計事務所等中介機構類似,其與擬上市企業之間本質上是服務與被服務的關系。保薦機構工作人員并不能決定企業能否上市,沒有“職務便利”。他們只能夠通過自己的專業服務,幫助企業更加合規,從而更符合上市條件,所以犯罪嫌疑人趙某在本案所指控事實中不具備非國家工作人員受賄罪必須具有的前提條件——“職務便利”。

  2. 根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》(以下簡稱“辦法”)第五條規定:“ 保薦人及其保薦代表人應當遵循勤勉盡責、誠實守信的原則,認真履行審慎核查和輔導義務,并對其所出具的發行保薦書的真實性、準確性、完整性負責。”同時,該《辦法》第六條規定:“ 為證券發行出具有關文件的證券服務機構和人員,應當按照本行業公認的業務標準和道德規范,嚴格履行法定職責,并對其所出具文件的真實性、準確性和完整性負責。”由此可見,保薦機構工作人員在上市輔導過程中,負有特定的專業和道德義務,并對出具文件的“真實性、準確性和完整性負責”,趙某在本案中向被輔導上市企業的董事長借錢,無疑違反了其執業規范,可能導致其“審慎核查和輔導義務”的工作受到影響,依法可以按相關行業規范懲處。但是這并不能代表可以將不同性質的問題混為一談,在她不具有職務便利的情況下,不能將違背職業道德借錢未還的行為定性為非國家工作人員受賄罪。

  3. 趙某作為券商工作人員,對于向被輔導企業借錢違反執業規范是心知肚明的(趙某的供述中提到)。基于此,其以他人名義出具借條,是為了規避相關紀律規定,而不是為隱瞞受賄。其借款的理由完全真實合法,資金去向與借款事由相符。

  4. 本案歷史上形成的借條和借款在涉案公司財務上“其他應收款”科目的處理,客觀地證明了雙方是借款關系。

  5. 甲公司董事長劉某的供述前后矛盾,不符合情理,在沒有其他證據印證的情況下,不能作為定案依據。

  6. 趙某的家庭收入情況證實,在2018年年初趙某獲得上市獎金之前,沒有一次性償還的能力。趙某的家庭存款在借款期間都投資于短期理財產品,也印證了她有以理財資金和上市獎金一起一次性還款的打算。

  7. 劉某在2018年3月被采取強制措施,導致趙某無法還款。所以,趙某未能及時還款,不是主觀不想還,而是客觀條件不具備。

  綜上所述,趙某在甲公司上市過程中不具備“職務便利”,不滿足非國家工作人員受賄罪的要件。本案借款事由真實存在,雙方借款意思真實、明確,未及時還款是客觀原因所致。趙某的行為是執業過程的違規行為,不能作為犯罪處理。

  二. 關于故意銷毀會計憑證、會計賬簿罪

  1. 本案附卷的相關筆錄,并沒有涵蓋所有相關人的供述和證言,比如劉某的供述就未附卷。根據相關筆錄,辯護人有理由懷疑劉某是本起事實的指使者。鑒于此,辯護人特此申請公訴機關全面、客觀調取涉及該起事實的所有卷宗材料,以便查清案件基本事實。

  2. 在2018年偵查階段,甲公司的相關證人都沒有在涉嫌該起犯罪事實中提到趙某,但是在2019年5月的補偵中卻都同時提到趙某,這完全不符合情理,不排除偵查機關特意引導的嫌疑。趙某在會見中也對相關筆錄的真實性和合法性提出異議,請貴院在審查起訴時予以充分重視。

  3. 趙某作為輔導上市公司的券商代表,對于關聯公司乙公司的違規行為并不負有直接責任,劉某也供述趙某不了解乙公司套取資金的行為,趙某沒有銷毀乙公司財務資料的動機。同時,趙某也沒有直接指揮甲公司高管的權力和能力,僅憑她說“處理”,不可能讓甲公司做出犯罪的決定。

  4. 對于趙某在2018年3月26日所說的“處理”的含義,趙某本人有前后完全不同的解釋,甲公司也沒有因為趙某所說“處理”而進行銷毀。直至李甲于2018年5月4日到案后,李乙才按照李甲的意見于第二天即5月5日銷毀。同時,趙某在2018年偵查階段筆錄提到,李甲于2018年4月底在北京見她,雙方提到乙公司的賬“處理”好沒有。“李甲跟我說已經處理好了,李甲還問我這樣處理行不行,我回答說處理好了就行了。”當時,財務憑證并未被銷毀,說明趙某所說“處理”并不是指故意銷毀財務資料。

  5. 甲公司相關人員的供述,證明了從劉某被調查前,到李乙最后銷毀財務資料的全過程,其供述客觀且符合情理地證明了,由于甲公司存在通過乙公司轉移上市公司資金的違法行為,甲公司高管在劉某被采取措施后,積極地實施了隱匿、轉移、銷毀乙公司財務資料的行為。尤其是李甲作為甲公司負責財務的總經理,責任最大,她在資料全部銷毀之前就明確和李乙說,要把她簽字的財務憑證銷毀,最終實施銷毀行為的也是她的親弟弟李乙,所以李甲在本起事實中是利害關系人。本案指向趙某指使銷毀財務資料的關鍵證詞都來源于李甲,其他都是傳來證據,證據明顯不足。

  6. 本案涉嫌故意銷毀財務資料的行為,明顯是一起由甲公司高管決定,為公司利益而實施的單位犯罪。趙某并未實施任何實行行為,從教唆的角度而言,根據焦某某、聶某某的供述,早在趙某參加3月26日在某小區召開的會議之前,甲公司就已經整理和轉移財務資料。轉移和銷毀只是逃避偵查的不同形式,本質上是一致的。這說明該公司涉嫌犯罪的故意和行為在趙某說“處理”之前已經存在,不存在教唆的前提。即使按照相關供述,趙某在3月26日的會議中提到“處理”相關資料,李乙也是5月5日,即李甲被控制后第二天,按照李甲和焦某某的意見銷毀的,與趙某無關。趙某所說的“處理”根本構不成本案的教唆。

  7. 退一萬步講,即使趙某與該起事實相關,根據刑法第162條之規定,故意銷毀財務憑證、財務賬簿罪以“情節嚴重”作為構成要件,趙某的行為明顯不符合該情節要求,不宜做犯罪處理。

  綜上所述,辯護人認為趙某涉嫌故意銷毀會計憑證、會計賬簿罪的事實不清、證據不足。涉案行為達不到“情節嚴重”的程度,不應按犯罪處理。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第177條之規定,懇請貴院做出不起訴決定。